因为,一方面,软法规则的正当性和发挥作用相当程度上立足于事前或事后的参与、沟通、协商,最基本的软法程序规范不可或缺。
[86]1930年代初有法学著作将权利分为公权、私权后写道:公权里有国家对于人民所行使的公权,也有人民对于国家所行使的公权:前者如同立法权,司法权,行政权,以及一切命令权等。[15] Emer De Vattel, The Law of Nations,Or, Principles of the Law of Nature, Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns, An Edition by Joseph Chitty, T. J.W.Johnson, Philadelphia: Law Booksellers, Cessors to Nicklin Johnson., 1844, p.292. [16] [美]吴尔玺:《公法便览》,[美]丁韪良译,北京:同文馆1877年刊印本之影印本,见丁韪良在自序之外所写凡例,第2页。
《公法便览》刊行于1877年,从这一年到1900年,准确地说是23年。梁氏写道,自由者,权利之表证也。[21]这已是在一般理论层面讨论权利,超越了包括国际法在内的法学、政治学的所有具体学科,且涉及权利与义务,权利与正义、不正义,以及权利与人的生物本能之间较深刻的内部联系。[103] Samuel Johnson, A Dictionary of the English Language, Volume 2, London: Printed for A. Millar, 1766(photocopy, kellylibrary, University of Toronto), RIG.此字典未编页码,条目按读音拉丁字母顺序排列。[3]《商君书·算地第六》,见《中國歷代文獻精粹大典》第 2 卷,学苑出版社,1990年版,第 2061 页。
[117] 以上五条就是权、法权、权利、权力和剩余权的实质识别标准,也是各种权的实质性划分标准,其中财产的主体属性最为根本。[15] 《海国图志》刊行25年后,丁韪良及其汉译《万国公法》大量采用以权字同时译power(authority)和right的做法,是对袁德辉、伯驾做法的继承和发展,同时也是right在权字母体内成熟,已难以与power(authority)在同一个母体内共处的标志。这些权力既不是地方事权或自治事权,也不是中央和地方共享的共同事权,而是纯粹的中央事权。
尽管在绝大多数单一制国家都由中央政府统一任免全国的法官,但我国现行体制对此作了较大变通。如果发现实现方式与事权属性不相匹配,则正是我国在很多领域存在的中央和地方之间、地方上下级之间事务管理权、人事管理权、财务管理权(即事权、财权、人权)相脱节的问题,需要通过改革来解决,但并不能因此而断定事权发生了改变。下面重点对国家结构和宪法制度这两个因素进行分析,其他因素只简单提及。但无论如何,有一点应当是明确的:法院经费来源只是中央司法事权的实现方式之一,而不应将其作为决定或改变宪法所规定的司法权根本属性的依据。
有的学者把权力的实现方式直接作为判定该事权属性的标准,从而得出结论称我国的司法事权长期以来属于所在地的地方事权的组成部分,后来根据形势的发展和改革的进程而逐步提升为中央或省级政府事权。而改革的这一路线图有没有坚实的理论支持能确保其目标顺利实现呢?这是当前理论界和实务界面临的一个难题,是一个必须融合理论原则和实践智慧才能解决的难题。
在我国司法制度中,法官任命条件和免职事由在《中华人民共和国法官法》中有统一规定,地方无权更改。从审级方面来看,由于我国实行二审终审制,绝大多数案件的终审权甚至再审权基本上不会出省,三级法院可以完成所有程序,而中央对于省内司法的影响便只剩下极其有限的上诉和再审这两个渠道了。虽然加拿大是一个联邦国家,但各省的司法权实际上是相当有限的。在省内按地区设立的和直辖市内设立的中级人民法院院长,由省、直辖市人民代表大会选举,副院长、庭长、副庭长和审判员由省、直辖市人民委员会任免。
(三)从人财物管理和保障角度展现其较强的地方机关属性 地方各级人民法院不是中央国家审判机关而是地方国家审判机关,而根据我国确定的财政分灶吃饭、干部分级管理的模式,地方各级人民法院的人事任免、经费保障主要依靠所在地方。虽然中央事权的属性没有改变,但该省运用自主的实现方式,实际上获得了本省内的完整、实在的司法权,单从这方面来说与联邦国家的一个州比较相似,尽管相关的管理和保障标准是国家制定的。习近平总书记指出,我国是单一制国家,司法权从根本上说是中央事权。换句话说,中央事权可以完全由中央机关来组织实现,包括人财物的保障,也可以由地方保障,还可以采取混合式的保障方式。
这项改革牵涉中央和地方,需要协调不同部门,要做人财物等方方面面的准备。国情不同,分配模式也不尽相同,各国可以以多种组合形式来体现司法权的属性。
换句话说,一个国家采取何种国家结构,会从根本上影响着该国司法权力的属性、分配以及相应的制度构建,决定着地方有无专享的司法权或在多大程度上拥有,也在相当程度上影响着司法权的实现方式(管理和保障)。虽然中国幅员辽阔、人口众多,但单一制的国家结构有利于广泛而充分地调动各族人民建设祖国、保卫祖国的积极性,并按照全国一盘棋的要求,合理配置人力、物力等方面的资源,保证整个中国的繁荣和各民族的共同发展。
另外,幅员较大的国家更有可能采取复合制结构,同时将一部分司法权赋予地方行使,但那些关乎国家重要利益的事项仍纳入中央司法权范畴。尽管基层法院和中级法院都是国家设立的,行使的是中央事权,但由于在人财物管理方面或权力实现方式方面体现了更强的地方性,难免存在独立、公正行使审判权方面的风险。也可以说,地方法院在适用法律方面既有十足的中央属性,又有一定的地方属性。(二)宪法规定 一个国家的司法权如何分配、属性如何,通常会体现在宪法、法院组织法以及其他宪法性法律或诉讼法的规定中。在前文分析了地方人民法院的四重性之后,在地方设立、由地方管理的法院行使中央司法事权的情况可以作两种解释:一种是直接用地方法院是国家在地方设立的法院,而不是地方的法院的论断来确定,无论名义如何,地方法院本来就有资格行使中央事权;另一种解释则可以理解为是国家通过宪法、法律将司法中央事权委托给实际上是由地方设立的法院来行使。是哪家的事权,就应当由哪家行使相应的人权、财权。
实际上,管理全国的法官也并不见得由中央全面或直接管理,或者由财政部为每一个法院建立一个帐户,而是要考虑通过下放权力、委托管理、责任分担、建立专门委员会等方式,达到司法改革的目的。上述具体操作性改革建议的理论基础和实践基础是清晰的:一是坚持司法权的中央事权属性不变,坚持中国单一制的国家结构;二是根据我国人口众多、幅员辽阔、发展不平衡的国情,借鉴联邦制国家的司法治理的有效模式,由中央负责对较高层次的司法权的直接管理,对中级法院、基层法院实行标准和政策方面的间接管理;三是各个层次的直接管理与间接管理均应通过民主管理方式进行,而不是由最高人民法院直接管理高级法院司法行政事务,或者由高级法院直接管理中级和基层法院的行政事务。
2014年以来的司法改革已经获得了历史性的突破,搭就了新时代中国司法制度改革的四梁八柱。但是,地方人民代表大会的性质属于地方国家权力机关,是负责在本行政区划内落实宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的地方国家权力机关。
关于地方法院人财物省级统管的改革便在理论指导和实践推进方面遇到了一些认识上和行动上的障碍。在中国,一个最高级别的法院即最高人民法院是由中央管理和保障的,而地方的高级法院、中级法院、基层法院是由省级管理和保障的(尚未完成改革的法院仍由同级政权管理和保障)。
例如,加拿大的三级地方法院中,较高的两级(上诉法院和高等法院)行使联邦司法权,同时作为地方的上诉法院。①在单一制之下,尽管地方政权在立法、行政管理方面会从中央分得一定的具有自治性质的权力,但国家一定会把军事、外交和法律制度保留在中央。因此,为司法权的中央事权属性正名,除了反复作出宣示、展现标签外,还必须从权力的实现方式上着手进行改革,进一步厘清两者之间的关系。这种模式的典型代表是美国。
例如,宪法第一百二十八条规定,中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。而地方法院中的最低一级基层法院行使地方司法权,其人员经费等由地方管理和保障。
例如,1983年国家将死刑复核权由最高人民法院行使改为由各高级人民法院行使即属于授权,而2007年将死刑复核权由各高级人民法院行使改由最高人民法院行使即属于回收。④直到党的十八届三中全会部署新一轮司法改革之后,在坚持司法权中央事权属性的前提下,先将省以下法院、检察院的人财物管理权收归省级统管,才开始从制度上打破建国六十多年来形成的司法权力地方化的坚冰。
所谓司法权的实现方式,也就是习近平总书记说的司法机关人财物的管理和保障,是司法权属性的物化标志和外在表现。1954年人民法院组织法第三十二条规定,地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举,副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民委员会任免。
虽然其中并未明确改变地方法院所行使的审判权的中央事权属性,但从这些事权实现方式来看,地方法院的地方属性比宪法、法院组织法对事权属性的一纸规定更加有力。对这一条文的一般理解应当是:如果将人民法院行使的审判权作为地方事权,则应当列入地方财政预算;如果作为中央事权,则应当列入中央财政预算。在中央和地方权力的纵向分配方面,中国一向将地方的法院称为地方国家机关或地方国家审判机关,从来没有在法律上认可地方拥有排他性的司法权,即使在民族区域自治地方也是如此。但在目前正在调整事权与财权结构的改革过程中,一步到位的可行性似乎不大,倒不如集中精力将经费省级统管先落实到位,之后再探讨进一步的改革方案甚至将中央财政作为司法经费的唯一来源。
在立法、行政事务中,国家将公共事权划分为中央事权、地方事权和共同事权,由中央掌握具有全国性的重要事务的管理权,而地方掌握具有较强地域性、实施性的事务的管理权。(二)从一府一委两院的国家机构构成角度展现其地方国家审判机关属性 对于地方国家机构方面有一些习惯表述,如X套班子一府一委两院等,都代表了我国对于地方国家机构的根深蒂固的传统理念,也体现了宪法的规定,即地方法院既具有国家审判机关的属性,又是本地方国家机构体系的组成部分,而且这一属性在通常情况下应当优先体现。
虽然这种方式与终极目标还有距离,但比起现行制度还是有了根本的进步。省级以下司法机关收归省级统管,在一定程度上解决了基层法院和中级法院对区县一级和市一级同级政府的依赖。
下面试分析司法权在单一制和复合制(主要是联邦制)两种国家结构下的配置模式。而在单一制国家,除了国家基于历史、文化、民族等原因而专门确定某些区域或某些类型的案件外,其他案件均属于中央司法事权。